MI VISIÓN SOBRE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

La reciente publicación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, ha generado una profunda polémica, acerca de la constitucionalidad o legalidad de dicha declaración.

Sin entrar a valorar el origen del conflicto ni la opinión que me merece la actitud tomada por los controladores aéreos durante las horas anteriores a la declaración del Estado de Alarma, quisiera exponer todos los aspectos que deben ser tomados en cuenta en relación con el texto y contenido del Real Decreto así como algunas de las opiniones de renombrados juristas que se han manifestado sobre el particular, incluso de antes que esta situación se llegara a producir.

El texto íntegro del RD citado es el siguiente:

I. DISPOSICIONES GENERALES
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA
18683
Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

Núm. 295 Sábado 4 de diciembre de 2010 Sec. I. Pág. 101222

BOE-A-2010-18683

El artículo 19 de la Constitución española reconoce a todos los españoles el derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional. Dicho derecho está igualmente reconocido a todas las personas en los Tratados y Convenios Internacionales de los que España es parte.

Las circunstancias extraordinarias que concurren por el cierre del espacio aéreo español como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo, impiden el ejercicio del derecho fundamental mencionado y determinan la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo. Todo ello constituye, sin duda, una calamidad pública de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados.

Para recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos, hoy menoscabados, y habiendo fracasado todos los intentos para poner fin a la situación de catástrofe pública existente, es indispensable proceder a la declaración del Estado de Alarma en orden a eliminar los obstáculos que impiden su segura y continuada prestación.

Las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación y resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma.

En su virtud, a propuesta del Vicepresidente Primero del Gobierno y Ministro del Interior, de la Ministra de Defensa y del Ministro de Fomento, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 4 de diciembre de 2010,

DISPONGO:

Artículo 1. Declaración del Estado de Alarma.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 apartado c. en relación con los apartados a. y d. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, se declara el Estado de Alarma con el fin de afrontar la situación de paralización del servicio público esencial del transporte aéreo.

Artículo 2. Ámbito territorial y material.

La declaración de Estado de Alarma afecta, en todo el territorio nacional, a la totalidad de las torres de control de los aeropuertos de la red y a los centros de control gestionados por la entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)».

Artículo 3. Ámbito subjetivo.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 9.Uno y 12.Dos de la Ley Orgánica 4/1981 en relación con el artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el artículo 10.Uno de la citada Ley Orgánica y en consecuencia, quedan sometidos a las órdenes directas de las autoridades designadas en el presente real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre.

Artículo 4. Licencias, habilitaciones y anotaciones.

Los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA mantendrán todas las facultades inherentes a las licencias, habilitaciones, anotaciones y certificados médicos de que sean titulares, si bien ejercerán dichas atribuciones, en todo caso, bajo la organización y supervisión del Ejército del Aire.

Artículo 5. Duración.

La duración del Estado de Alarma que se declara en este real decreto es de quince días naturales.

Artículo 6. Autoridad delegada del Gobierno.

El Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire y las autoridades militares que designe adoptarán las decisiones pertinentes en cumplimiento de lo que dispone el artículo 3 del presente real decreto.

Disposición transitoria única. Procedimientos en tramitación.

Los procedimientos a que se refiere el artículo 3 de este real decreto iniciados y no terminados durante la vigencia del Estado de Alarma continuarán su tramitación, una vez extinguido dicho Estado, con sujeción a la legislación laboral o administrativa.

Disposición final única. Entrada en vigor.

El presente real decreto entrará en vigor en el instante de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Dado en la Embajada de España en Buenos Aires, el 4 de diciembre de 2010.

JUAN CARLOS R.
El Ministro de la Presidencia,
RAMÓN JÁUREGUI ATONDO


Una vez centrados en el documento, quisiera completarlo con el contenido de todos aquellos artículos referidos o invocados en el mismo, como son los siguientes:


LEY ORGÁNICA QUE REGULA LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN O SITIO

Artículo 4.
El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el Estado de Alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:

a. Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
…
c. Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.
d. Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

…Artículo 9.
Uno. Por la declaración del Estado de Alarma todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Artículo 10.
Uno. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el Estado de Alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las Leyes.

Dos. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario.

…Artículo 12.
…Dos. En los casos previstos en los apartados C) y D) del artículo cuarto el Gobierno podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización que, en todo caso, será supletoria respecto de lo dispuesto en el presente artículo.

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Artículo 28...
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Artículo 37...
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

… Artículo 116.
1. Una Ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio y las competencias y limitaciones correspondientes.
2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.
3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.
4. El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.
5. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados.
Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente.
6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las Leyes.

Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar

Artículo 8.
A los efectos de este Código se entenderá que son militares quienes posean dicha condición conforme a las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma y, concretamente, durante el tiempo en que se hallen en cualesquiera de las situaciones de actividad y las de reserva, con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica, los que:
…
5. Con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno.

Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea

Artículo 44.
Sólo podrá autorizarse a Corporaciones, Entidades o particulares que tengan la nacionalidad española la instalación de aeropuertos o aeródromos privados que habrán de reunir los requisitos que previamente determine, en cada caso, el Ministerio del Aire. Todos ellos se someterán a las servidumbres que se establezcan, y a efectos de movilización dependerán de la Jefatura Militar Aérea en cuya demarcación se encuentren.

Artículo 58.
Para el ejercicio de funciones, en vuelo o en tierra, en el ámbito de la aviación civil, que afecten al control del espacio aéreo, al tránsito y al transporte aéreo, será necesario estar en posesión de un título, licencia, autorización o certificado que faculte específicamente para ejercer esas funciones.
Las condiciones para su obtención y las atribuciones, obligaciones y responsabilidades de sus titulares se determinarán de acuerdo con las normas del Derecho comunitario europeo, los tratados, convenios internacionales y normas de organismos internacionales de los que el Estado español sea parte y con lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo.
En todo caso, quienes ejerzan funciones o tengan responsabilidades vinculadas al control del espacio aéreo y a la seguridad del tránsito y del transporte aéreos, tanto en vuelo como en tierra, no podrán, sin causa justificada, abandonarlas o renunciar a su ejercicio en tanto no sean debidamente relevados o sustituidos.
En el ámbito de la aviación militar, el Ministerio de Defensa determinará la titulación necesaria para el ejercicio de las funciones técnicas de la navegación aérea.

Una vez establecido el marco legal que afecta a este conflicto, desde el momento de la redacción y posterior publicación del RD que decreta el estado de Alarma, y sin pretender por mi parte corregir o perturbar el sabio conocimiento jurídico de quienes han manifestado hasta el momento en medios de prensa su criterio, bien sea desde la Autoridad del Gobierno o la Administración pública o desde la Judicatura, me voy a limitar a expresar mi criterio, desde el punto de vista de un estudiante en materia jurídica, que a la vista de los contenidos creo puede ser efectivo y hasta correcto.

Según la Declaración, este supuesto declarado en el preámbulo del RD como “catástrofe pública” , que obedece a una valoración subjetiva y semánticamente correcta, según la Real Academia Española de la Lengua:
(Del lat. catastrŏphe, y este del gr. καταστροφή, de καταστρέφειν, abatir, destruir).
1. f. Suceso infausto que altera gravemente el orden regular de las cosas.
2. f. Cosa de mala calidad o que resulta mal, produce mala impresión, está mal hecha, etc. Esta pluma es una catástrofe El estreno fue una catástrofe El encuadernador ha dejado el libro hecho una catástrofe
3. f. Última parte del poema dramático, con el desenlace, especialmente cuando es doloroso.
4. f. Desenlace desgraciado de otros poemas.
5. f. Cambio brusco de estado de un sistema dinámico, provocado por una mínima alteración de uno de sus parámetros.

Podríamos aceptar la acepción del término en los puntos 1 ó 5, si bien el primero se puede deber a algo fortuito o casual, en el caso del cambio brusco del estado de un sistema dinámico (como puede ser el control del espacio aéreo) pudiera ser más acertado.

Quizás el término que más se asemeja a la situación ocasionada por los controladores fuera el de "calamidad", también expuesto y en primer lugar que el anterior en el referido preámbulo:
(Del lat. calamĭtas, -ātis).
1. f. Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas.
2. f. Persona incapaz, inútil o molesta.

Por el alcance a una multitud de personas, sumidas en una absoluta desgracia, o incluso si se me permite la broma, jocosamente la segunda por lo obvio.

En cualquier caso, una vez estimado por el Gobierno como una situación de tal magnitud, que además y según refiere en el mismo texto, causa una situación de extrema gravedad ante la que cual hay que reaccionar de inmediato.

Para ello, y amparándose en la Constitución Española y en nuestro ordenamiento, concretamente en la Ley Orgánica que regula los estados de Alarma, excepción o Sitio y en función de la situación de paralización de un servicio público esencial como es el del Transporte Aéreo paralizado por el cierre del espacio aéreo español al no garantizarse el servicio de control de este espacio aéreo, establece la el Estado de Alarma, por primera vez durante la historia de nuestra reciente democracia.

Al tiempo y para amparar dicha declaración, establece como marco subjetivo el contenido en los artículos 9.1 y 12.2 de la misma L.O. aplicados en este caso a todo el personal dependiente de AENA de las Torres y Centros de Control de los Aeropuertos Españoles, es decir a los Controladores Aéreos, hasta el momento funcionarios que pasan a estar movilizados en relación con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Navegación Aérea (L.N.A.), que establece desde ese momento su dependencia de la Autoridad Militar correspondiente (Jefatura Militar Aérea).

Aquí nos encontramos el primer punto de debate, si es ese artículo de la L.N.A. el más adecuado para la situación, o quizás debiera haberse invocado como referencia el artículo 58 de la misma Ley, que describe perfectamente al personal de CONTROL y establece que bajo ningún concepto, podrán sin causa justificada dejar de ejercer su función, es más, aún con causa justificada sin no fueran debidamente relevados no podrán abandonar su cometido o lugar de función. Porque la gravedad e importancia de su trabajo hace imprescindible su presencia y el ejercicio de la función mientras no haya otros que puedan hacerse cargo de la misma, y ese es el espíritu del Legislador, el de establecer claramente una diferenciación en cuanto a la gravedad o importancia del cometido a desempeñar en la L.N.A. que por cierto fue reformada a primeros de este año y está plenamente en vigor.

Establece puntualmente además que este personal, que fue definido públicamente como MOVILIZADO por el Sr. Vicepresidente en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, aun cuando en el RD no se contempla dicho término, adquiere desde este momento carácter MILITAR, en virtud del artículo 10 de la L.E. que regula los estados de Alarma, Exc… y desde este momento se debe de ceñir a cuanto disponen los artículos de la Ley Orgánica 13/1985 del Código Penal Militar, concretamente el 8.5 que SI define como MILITARES a los MOVILIZADOS o MILITARIZADOS por decisión del Gobierno. También establece este término en el artículo 12.2 la L.O. del estado de Alarma, si bien hace una precisión al final de este apartado que debemos tener en cuenta, y es la que se refiere a la normativa sobre movilización, a la que declara como supletoria en caso de existir (recordemos la Ley 50/69 de 26 de Abril, Básica de Movilización Nacional, está derogada por la nueva Ley Orgánica 17/99 del Régimen Militar de las FAS), nulidad en las que muchos se han amparado para derribar los férreos y sólidos argumentos del Real Decreto del Gobierno.

Por otra parte, juristas de reconocido prestigio han opinado sobre el particular, como D. José Antonio Martín Pallín, citado en las páginas de El Pais. Para el magistrado de Sala de lo Penal del Supremo, la declaración de esta situación excepcional estaba justificada porque, tal y como establece la ley que la regula, se encontraba paralizado "un servicio público esencial para la comunidad" en un conflicto laboral fraudulento. Sin embargo, no comparte la decisión de militarizar a los controladores. "Con la aplicación del delito de sedición previsto en la ley penal de navegación aérea era suficiente", asegura. "No hace falta someterlos al Código Penal Militar". Martín Pallín recuerda, además que la norma preconstitucional que hace depender a los controladores del Ejército al ser movilizados es de 1960, muy anterior al nacimiento de AENA. "En esa época, hasta los accidentes entre los vehículos de los aeropuertos los juzgaban los tribunales militares, ahora no tiene sentido".

Por su parte, D. José Luis Díez Ripollés, en el mismo medio ha manifestado: "La declaración del estado de alarma está justificada, pero el sometimiento de los controladores a la jurisdicción militar y la aplicación del Código Penal Militar es una interpretación excesiva y desproporcionada de la ley de los estados de alarma, excepción y sitio. Solo en el estado de sitio se prevé que el Ejército pase a primer plano, pero no en el de alarma. La aplicación a los controladores de la Ley de Movilización Nacional de 1969, que los convierte en militares, choca con la pretensión constitucional de limitar al máximo el ámbito de aplicación del Código Penal Militar y solo es comprensible en el marco de una ley preconstitucional como esa. La medida ha funcionado, pero hubiera bastado con aplicar el código penal común".

D. Marc Carrillo, Catedrático de Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra considera que la protesta de los controladores es "claramente salvaje, sin preaviso ni servicios mínimos" por lo que justifica el estado de alarma. Carrillo no se opone a que "en situación de alarma" se recurra a personal sometido al control del Gobierno "como el militar".

Yo personalmente pienso que en este caso, simplemente con invocar los contenidos de la Ley Orgánica que regula el Estado de Alarma, ante la caótica y sorpresiva paralización de los servicios esenciales de la comunidad y la consecuente situación de desabastecimiento grave a la que pudiera haberse llegado en algunos casos, hubiera bastado, y sin duda permitiría constitucionalmente la declaración del Estado de Alarma provocada por la existencia de circunstancias extraordinarias de tal gravedad que hicieron imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes, derivadas de la paralización de servicios públicos, y siempre con la finalidad de restablecer los mismos con garantías de seguridad y con el propósito de acabar con una situación de auténtico CAOS NACIONAL, y garantizar el líbre ejercicio de derechos fundamentales de todos los ciudadanos, en colisión con otros derechos no invocados por aquellos que abandonaron su puesto causando tal desastre, puesto que ni si quiera declararon la situación de conflicto colectivo.

Todo ello, por supuesto, revestido de las formalidades necesarias, y con la garantía que nuestro estado de derecho, nuestro ordenamiento jurídico y nuestra Constitución establece.

En cualquier caso, doctores tiene la Santa Madre Iglesia...